상시근로자 수 산정·5인 이상 판정 완전 가이드

업데이트 2026-07-06 · 일반 법률 정보(참고용) · 개별 사안은 노무사·노동청 확인 필요

1. 왜 "상시근로자 5인"이 갈림길인가

근로기준법은 사업장 규모에 따라 적용 범위가 달라집니다. 상시근로자 5명을 경계로, 5인 이상 사업장에는 연차유급휴가, 연장·야간·휴일근로 가산수당(50%), 부당해고 구제신청, 해고 사유 서면통지, 법정 근로시간(주 40시간)·연장한도 등이 추가로 적용됩니다. 반대로 5인 미만이면 이 규정들이 의무 적용되지 않습니다.

그래서 "우리 매장·사무실이 5인 이상인가"는 사업주에게는 인건비·의무의 문제이고, 근로자에게는 연차·가산수당·해고 다툼에서 권리가 있느냐의 문제입니다. 그런데 정규직 4명이면 무조건 5인 미만일까요? 아르바이트가 오락가락하면 어떻게 셀까요? 여기서 상시근로자 수 산정이 필요합니다. 단순히 "지금 몇 명 일하나"가 아니라, 법이 정한 방식으로 기간 평균을 내고2분의 1 예외까지 따져야 정확한 판정이 나옵니다.

2. 산정식 — 연인원 ÷ 가동일수

근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 상시 사용하는 근로자 수를 다음과 같이 정합니다.

법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나눈다.

• 연인원: 1개월 동안 각 가동일에 일한 근로자 수를 모두 더한 값입니다. 예를 들어 어떤 날 4명, 다른 날 6명이 일했다면 그날들의 인원을 전부 합칩니다. (사람 수 × 일수의 개념)
• 가동일수: 그 사업장이 실제로 영업·운영한 날의 수입니다. 정기 휴무일·휴업일은 제외합니다.

식으로 쓰면 상시근로자 수 = 연인원 ÷ 가동일수 입니다. 예를 들어 한 달 동안 25일 영업했고 매일 4명이 일했다면, 연인원 100명 ÷ 가동일수 25일 = 상시근로자 4.0명입니다. 소수점이 나오는 것이 정상이며, 이 값이 5 이상인지 미만인지가 1차 판정 기준이 됩니다.

이 도구의 요일 패턴 간편입력은 요일별 근무 인원과 영업 여부를 넣으면 4~5주로 한 달을 근사해 자동으로 연인원·가동일수를 계산합니다. 인원 변동이 잦다면 일자별 직접입력으로 날짜마다 실제 인원을 넣는 편이 정확합니다.

3. 2분의 1 예외 — 평균만으로 끝나지 않는다

여기서 많은 사람이 놓치는 부분이 있습니다. 시행령 제7조의2 제2항은 평균값이 결론을 뒤집을 수 있는 예외를 두고 있습니다. 핵심은 "5명 이상 근무한 날(가동일)이 전체 가동일수의 절반(2분의 1) 이상인가"입니다.

• 상향(미만 → 이상): 평균이 5인 미만이어도, 5명 이상 근무한 날이 가동일수의 2분의 1 이상이면 5인 이상 사업장으로 봅니다.
• 하향(이상 → 미만): 평균이 5인 이상이어도, 5명 미만 근무한 날이 가동일수의 2분의 1 이상이면 5인 미만 사업장으로 봅니다.

예를 들어 한 달 가동일이 20일인데, 그중 10일은 6명(성수기·주말), 나머지 10일은 2명이 일했다고 합시다. 연인원은 (6×10)+(2×10)=80명, 평균은 80÷20=4.0명으로 5인 미만입니다. 하지만 5명 이상 근무한 날이 10일로 전체 20일의 절반(=10일) 이상이므로, 2분의 1 예외가 적용되어 5인 이상 사업장으로 판정됩니다. 반대로 매일 인원이 들쭉날쭉해서 평균은 5를 넘지만 5명 미만인 날이 절반을 넘으면 5인 미만으로 봅니다. 이 도구는 이 예외를 자동으로 반영해 "예외 적용됨" 여부를 함께 표시합니다.

※ "2분의 1 이상"은 절반을 포함합니다(예: 20일 중 정확히 10일). 경계값에서 판정이 갈리므로 날짜별 인원을 정확히 세는 것이 중요합니다.

4. 누구를 세고, 누구를 빼는가

상시근로자 수에 포함되는 사람과 제외되는 사람을 구분해야 합니다.

특히 파견근로자는 사용사업주의 상시근로자 수에 포함하지 않습니다(파견법상 파견사업주 소속). 반대로 아르바이트·일용직은 근로시간이 짧아도 근로자이면 인원에 포함합니다. "동거 친족만 근무" 예외는, 그 사업장이 대표와 함께 사는 친족만으로 운영될 때 그 친족을 제외한다는 뜻이며, 친족이 아닌 일반 근로자가 1명이라도 있으면 친족도 근로자로 볼 수 있어 사안별 판단이 필요합니다.

5. 5인 이상 vs 5인 미만 — 무엇이 달라지나

판정 결과에 따라 적용되는 근로기준법 규정이 크게 달라집니다. 아래 표로 정리했습니다.

즉 최저임금·주휴수당·퇴직금·4대보험·근로계약서는 1인 이상이면 규모와 무관하게 지켜야 합니다. 5인 미만이라고 이 의무까지 없는 것은 아니라는 점이 흔한 오해입니다. 참고로 취업규칙 작성·신고 의무는 상시근로자 10명 이상부터 발생합니다(제93조).

6. 언제를 기준으로 계산하나 — 사유 발생일

산정 기간은 "법 적용 사유 발생일 직전 1개월"입니다. 사유 발생일이란 그 법 규정을 적용해야 하는 사건이 생긴 날입니다. 예를 들어 해고를 다투는 경우 해고일, 가산수당을 따지는 경우 그 근로를 한 날이 기준이 됩니다. 따라서 "지금 이 순간 몇 명"이 아니라 문제가 된 시점의 직전 1개월을 기준으로 인원을 집계해야 합니다. 이 도구는 기간(일수)만 입력받아 근사 계산하므로, 실제 다툼에서는 해당 1개월의 실제 근무기록(근태·급여대장)으로 확인해야 합니다.

7. 자주 하는 실수

• 정규직 수만 센다: 아르바이트·일용직·기간제도 근로자이면 모두 포함해야 합니다.
• 평균만 보고 끝낸다: 2분의 1 예외로 결론이 뒤집힐 수 있습니다.
• 사업장 단위를 혼동한다: 원칙적으로 하나의 사업(사업장) 단위로 셉니다. 본사·지점 구조는 사안별로 판단이 갈립니다.
• 대표·파견을 포함한다: 대표(사업주)와 파견근로자는 제외해야 합니다.
• 휴업일을 가동일수에 넣는다: 실제 영업하지 않은 날은 가동일수에서 빼야 평균이 정확합니다.

8. 판정 후 무엇을 할까

5인 이상으로 나왔다면 연차·가산수당·서면통지 등 확대 규정을 근로계약과 실무에 반영해야 하고, 10인 이상이면 취업규칙도 준비해야 합니다. 5인 미만이라도 최저임금·주휴수당·퇴직금·근로계약서는 그대로 지켜야 합니다. 다만 이 도구의 결과는 참고용 근사치이며, 실제 권리·의무는 근태기록과 개별 사정에 따라 달라집니다. 채용·해고·수당 청구 등 실행 결정 전에는 반드시 공인노무사 또는 관할 지방고용노동청(고객상담 1350)에 확인하시기 바랍니다.